Организация на УСН создает программу ЭВМ и собирается продавать права по лицензионному договору на его использование другим организациям. Организация является обладателем исключительных прав на программу для ЭВМ.
Нужно ли с 01.01.2021 платить НДС или переводить организацию на общую систему налогообложения?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Организация в данном случае как до 01.01.2021, так и после не должна будет начислять (выставлять) НДС при продаже программного обеспечения, которое не включено в единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных, в силу применения УСН. На ОСНО переходить не надо.
Обоснование вывода:
Гражданско-правовые аспекты
Программы для ЭВМ являются результатом интеллектуальной деятельности и относятся к объектам авторских прав, которым предоставляется такая же правовая охрана, как литературным произведениям (п. 1 ст. 1225, п. 1 ст. 1259, ст. 1261 ГК РФ).
Авторские права - это интеллектуальные права на произведение, включающие в себя исключительное право, которое является имущественным правом (п. 1 ст. 1255, ст. 1226 ГК РФ).
Согласно ст. 1229, 1270 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение). В соответствии с абзацем третьим п. 1 ст. 1229 ГК РФ другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Такое согласие правообладателя согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ может быть выражено путем предоставления другому лицу права использования этого результата интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.
В зависимости от объема прав использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, остающихся у лицензиара, выделяются два вида лицензионных договоров:
- исключительная лицензия - договор, в соответствии с которым лицензиату предоставляется право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром (правообладателем) права выдачи лицензий другим лицам (подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ);
- простая (неисключительная) лицензия - договор, в соответствии с которым лицензиату предоставляется право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром (правообладателем) права выдачи лицензий другим лицам (подп. 1 п. 1 ст. 1236 ГК РФ).
На основании п. 2 ст. 1235, п. 2 ст. 1286 ГК РФ лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ должен быть заключен в письменной форме. Права по лицензионному договору подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 1232 ГК РФ.
При заключении лицензионного договора передачи лицензиату исключительного права на интеллектуальную собственность не происходит (п. 1 ст. 1233 ГК РФ) независимо от того, идет ли речь об исключительной или о простой (неисключительной) лицензии.
При этом согласно п. 1 ст. 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права в отличие от лицензионного договора одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).
Этот вид договора, в отличие от лицензионного, предполагает переход к приобретателю прав на интеллектуальную собственность в полном объеме. Это означает, что приобретатель исключительного права получает право распоряжаться им любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе отчуждать другому лицу, передавать право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору и т.д. (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).
Как мы поняли, в данном случае речь идет именно о лицензионном договоре.
НДС
В силу п. 2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию РФ и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также НДС, уплачиваемого в соответствии со ст. 161 и 174.1 НК РФ.
Иными словами, в рассматриваемой ситуации организация на УСН изначально не признается налогоплательщиком НДС в отношении осуществляемых ею операций по продаже (перепродаже) на территории РФ прав на программное обеспечение (то есть не должна начислять и уплачивать НДС с этих операций), независимо от положений главы 21 НК РФ, предусматривающих какие-либо преференции (в частности, независимо от подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). По этой же причине она не должна и предъявлять НДС покупателям программного обеспечения (п. 1 ст. 168 НК РФ).
Соответственно, изменение с 01.01.2021 редакции подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не повлияет на право применяющей УСН организации не начислять, не уплачивать и не предъявлять НДС покупателям в отношении осуществляемых ею операций по продаже (перепродаже) на территории РФ прав на программное обеспечение.
То есть организация в данном случае и с 01.01.2021 не должна будет начислять (выставлять) НДС при продаже (перепродаже) программного обеспечения, которое не включено в единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных, в силу применения УСН (письмо Минфина России от 21.10.2020 N 03-07-07/91809).